"茅五"遭遇《反垄断法》 究竟是不是垄断?

《反垄断法》的介入不仅让“茅五”备受“尴尬”，也让那些寻求短线利益的经销商更加“明目张胆”地将降价促销由“地下”转至“地上”。

不可否认的是，从限价至今，茅台与五粮液的初衷是为了保护大多数经销商的利益和整体品牌的形象、利益。然而，最终结果却适得其反。这当中不仅仅是两者行业巨头的地位让其成为了众矢之的，还暴露出中国《反垄断法》的强势与模糊定义过多。

武汉大学的经济学教授杨鸣国在接受记者采访时也表示：“我得到这个发改委对茅台进行检查的消息的时候，有点不理解。茅台酒本身不是关乎国计民生的产品，相关部门对茅台酒价格进行价格反垄断检查意义不大。相反，能源、铁路等为何没有受到调查？”

事实上，网络上围绕此次事件的讨论也异常激烈。署名为“空杯留香的总监”在微博上留言说：“茅台价格问题构不成垄断，一来不是垄断地位企业，二来没有串通合谋定价，三来治理乱价是内部事务。发改委调查是对公权的滥用。”署名为“菲爱婚礼杨征东”的博友亦表示，“如果反垄断这个东西真的合理存在的话，众所周知的‘那四五家企业’早就该受到处罚了。”

“茅五”的行为是否涉嫌垄断？茅台是否真如许多大众媒体所言般“构成了纵向垄断”？白酒行业应该怎样看待和应对反垄断……日前，本刊记者专程为此采访了四川公生明律师事务所万科律师。

《反垄断法》的中国之路

中国的《反垄断法》于2008年8月1日生效，总共分为八章，但明确列举的垄断形式和方式细分却只有四大类：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。

《反垄断法》在中国的法律体系中位阶颇高，仅次于宪法，是中国竞争法领域的专项法律，且执法层面由国务院专设反垄断机构，即反垄断委员会。根据《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》，国务院反垄断委员会主任由一名国务院副总理担任，商务部部长、国家发改委主任、国家工商行政管理总局局长以及国务院副秘书长任副主任。成员单位除商务部、国家发改委、国家工商行政管理总局3家国务院反垄断执法机构外，还包括工业和信息化部、财政部、交通运输部、国资委、国家知识产权局等14家单位。主要执行部门为国家工商总局。

记者视角

有关数据显示，从2008年8月1日至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。由此可见，反垄断类型的案件在中国法院受理案件中属于“稀缺类”，但这并不代表国内市场经济领域就已达到公平竞争的境界，而是《反垄断法》在中国只是一部重视程度高，但执行和司法力度欠缺的法律。而这，往往也是被酒企所忽视的原因之一。

解读“垄断协议”

依据《反垄断法》第二章第十四条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”中第二项“限定向第三人转售商品的最低价格”的规定，茅台集团董事长袁仁国先生所发出的“终端价不低于1519元，团购价不低于1400元”的言论，显然违反了上述规定。但如果将这番说法改为“建议终端价不低于1519元，建议团购价不低于1400元”，那么茅台则不至于深陷此次垄断争议的漩涡之中。

对于很多白酒经销商来说，旗下的名烟名酒店在很多城市密度很大，那么就要特别留心《反垄断法》中的第十三条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”中第三项“分割销售市场或者原材料采购市场”与第五项“联合抵制交易”的规定。举一个很简单的例子，一条街道上有三家名烟名酒店，当中有两家联合或是协商，甚至将该街道一分为二，抵制第三家，那么就请自省了。值得注意的是，如果经销商联合抵制其他品牌进入该街道、该渠道，都会被视为“联合抵制交易”。

此外，按照《反垄断法》的第二章“垄断协议”第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”中的第一项“固定向第三人转售商品的价格”，许多酒企强制要求经销商按照厂家规定的终端价执行，就隶属此范畴，建议以后在前加上“建议终端零售价”。

当然，这当中自然不能回避的便是第十三条与第十四条的“兜底”条款：“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，无论是厂家或是经销商，作为市场的经营者，都应提高法制意识，加大对法律、法规及其它规范性文件的学习力度，做到学法、知法、守法，合法经营、诚信赢利。

记者视角

事实上，在白酒行业里，酒厂与经销商之间的种种潜规则协议，并非茅台一家所有，这是白酒行业的潜规则。换言之，在厂商关系得不到平衡的今天，厂家占据主导地位，对经销商多为“命令口吻”，而非“协商口吻”。未来这个习惯需要改改了。

解读“滥用市场支配地位”

经营者在何种情形下才够得上市场支配地位？

《反垄断法》中的第三章第十八条“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素”中是这样判定市场支配地位的：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

很显然，这个判定标准原则性有余、具体性不足。什么是“相关市场”？是酒企所在区域市场，还是全国市场，抑或是酒类产品如浓香型市场与其他香型的细分市场……确实很难明确界定。而且要企业提供“相关市场的市场份额”的准确数据，何等困难。

其实，第十九条规定的“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”，是第十八条的推定与反证制度，但也非常模糊。

第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”中的第三项“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”、第四项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”以及第六项“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，咋一看这些与现在白酒企业配额销售、经销商被处罚停货以及窜货等有很大关联，其实不然，这每一项都一个前提条件——“没有正当理由”。换言之，酒企可以有成千上万条“合情合理的正当理由”。

记者视角

“滥用市场支配地位”定义的模糊就如同反垄断机构，由发改委、商务部、国家工商总局三足鼎立，特别是商务部与工商总局在执法中或多或少存在交叉，双方只能在不断的协调中合作处理案件。而如果案件涉及问题特别复杂，那么双方还需要由国务院反垄断委员会协调两个部门进行共同执法。这样一来，不管是处于经济转型期的中国社会还是政商化营销的白酒行业，很容易影响执法效率和执行效果，并导致公众对反垄断执法机构在执法中是否能同等对待国有企业和民营企业保持怀疑态度。如能源、铁路、电信、食盐、水电气供应、烟草、原材料等，反垄断执法机构依靠现有条件和能力是否能够有效捕获市场内的价格垄断行为值得怀疑。

解读“经营者集中”

这章规定的情况会出现在类似于移动、联通与电信这种企业为数不多的行业内，如果三者不管通过什么样的手段合并，都会达成“经营者集中”，并对行业形成垄断。但对于白酒行业来说，散漫无序的现状，现阶段还不太容易达到合并之后的市场垄断。因此，我们在对待垄断行为的认知上，尤其是要把握好行业适度集中与经营者集中造成行业垄断的边际，切实平衡好公平竞争与规模效应的关系。但第四章中的第二十八条规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定”，白酒生产企业之间的现阶段合并与整合，明显是迎合了此条规定的后半段意义。

记者视角

据了解，目前全国获得白酒生产许可证的企业有8824家，其中，规模在10人以下的企业有1569家，10人至30人的企业有2464家，30人至50人企业有1675家。50人以下的企业占获证企业总数的66.77%；年纳税10万元以下的企业共2604家，占获证企业29.52%。曾经一家独大的酱酒市场，也在行业前几年的高速发展中不断趋于“多点开花”，如此规模，要想集中，当真十分艰难。

解读“滥用行政权力排除、限制竞争”

这章中的第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”与第三十三条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为”，对白酒企业与经销商都至关重要。比如，某职能组织要求“兄弟单位”购买自己亲戚、朋友或者某酒厂的白酒，就隶属第三十二条的范畴；再比如，某地区经销商兼任某职能组织负责人，利用自己的职权垄断某渠道，其他白酒品牌要想进入该地区的这个渠道就需要付出“高昂的代价”，这属于第三十三条的范畴。这样的情况似乎在白酒行业十分常见。

记者视角

记者曾经在重庆采访时听经销商说道，2006年诗仙太白酒征战湖北市场时，年销售收入曾高达3000万元。此后便开始莫名下滑，原因很简单：“当地有关部门以质量抽查为名，一年多次要求经销商就诗仙太白酒送检。”湖北一位曾经代理诗仙太白的经销商说，每次检测费就是2000-3000元，多检测几次经销商就受不了，那就干脆不卖诗仙太白。很遗憾，当时是2006年而非2008年8月，否则，诗仙太白完全可以用《反垄断法》第三十三条第二项“（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场”的规定为“武器”，坚定捍卫自己的合法权益。